Yurt dışında otoyol, baraj ve enerji projesi üstlenen Türk müteahhitler için en öğretici yatırım tahkimi kararlarından biri: Bayındır İnşaat, Pakistan’daki İslamabad-Peşaver otoyolu sözleşmesinin feshini ICSID önüne taşıdı. Hakem heyeti yetkiyi kabul etti, ama esasta tüm talepleri reddetti.
Künye
- Karar: Bayındır İnşaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.Ş. v Pakistan İslam Cumhuriyeti, ICSID Dava No. ARB/03/29
- Dayanak: Türkiye-Pakistan ikili yatırım anlaşması ve ICSID Sözleşmesi
- Yetki kararı: 14 Kasım 2005 (yetki kabul edildi)
- Nihai karar: 27 Ağustos 2009 (talepler esastan reddedildi)
- Hakem heyeti: Gabrielle Kaufmann-Kohler (başkan), Sir Franklin Berman, Karl-Heinz Böckstiegel
- Proje: İslamabad-Peşaver otoyolu (M1), işveren Pakistan Ulusal Karayolu İdaresi (NHA)
Tek cümlede sonuç: Bir devlet kuruluşunun inşaat sözleşmesini feshetmesi yatırım anlaşması ihlali olarak incelenebilir; ancak fesih, yüklenicinin performansına ilişkin haklı kaygılara dayanıyorsa ve siyasi saik ispatlanamıyorsa antlaşma ihlali bulunmaz.
Uyuşmazlık neydi?
Bayındır, NHA ile İslamabad-Peşaver otoyolunun yapımı için sözleşme imzalamıştı. Proje gecikmeler ve tarafların karşılıklı suçlamalarıyla sorunlu bir sürece girdi; NHA sözleşmeyi feshetti ve şantiyenin kontrolü Pakistan makamlarına geçti. Bayındır sözleşmedeki uyuşmazlık çözüm yoluna gitmek yerine, Türkiye-Pakistan yatırım anlaşmasına dayanarak ICSID’e başvurdu. Feshin performansla ilgisi olmadığını, siyasi saiklerle yapıldığını ve yatırımına adil ve hakkaniyete uygun muamele edilmediğini ileri sürdü.
Kararlarda öne çıkanlar
- İnşaat sözleşmesi yatırımdır: 2005 yetki kararında heyet, Bayındır’ın hem yatırım anlaşması hem de ICSID Sözleşmesi m.25 anlamında yatırım yaptığını kabul etti.
- Antlaşma talebi ile sözleşme talebi ayrıdır: Aynı olaylar hem sözleşme ihlali hem antlaşma ihlali iddiasına konu olabilir. Sözleşmedeki uyuşmazlık çözüm şartı, antlaşmaya dayanan talebin ICSID’de görülmesini tek başına engellemez; ama antlaşma ihlali için devletin egemenlik yetkisine dayanan bir davranış gerekir.
- Esas: 2009 kararında heyet, NHA’nın Bayındır’ın performansına ilişkin kaygılarının yerinde olduğunu ve NHA’nın sözleşmeyi feshetmeye hakkı bulunduğunu değerlendirdi. Feshin performans dışı siyasi saiklerle yapıldığı iddiası yeterli delille desteklenmedi; aynı olaylara dayanan ayrımcılık (millî muamele, en çok kayrılan ulus) talepleri de reddedildi.
Uygulamada ne değişti?
- Kayıt tutmak belirleyicidir: Fesih sonrası antlaşma davasında asıl tartışma yine performans olur. Hakediş, gecikme, iş programı ve işveren yazışmalarının düzenli kaydı, siyasi saik iddiasını ispatlamaktan daha önemli hale gelir.
- Yol seçimi: Sözleşmedeki tahkim veya mahkeme yolu ile yatırım anlaşmasındaki ICSID yolu farklı talepleri korur. Hangi talebin hangi yolda ileri sürüleceği baştan planlanmalıdır.
- Siyasi saik iddiası yüksek ispat ister: Hükümet değişikliği veya basındaki açıklamalar tek başına yeterli görülmedi.
Türkiye açısından
Türkiye ICSID Sözleşmesi’ne taraftır ve çok sayıda ikili yatırım anlaşması imzalamıştır. Yurt dışında kamu işvereniyle çalışan Türk müteahhitler, sözleşme uyuşmazlığının yanında ev sahibi devletin egemenlik yetkisine dayanan bir müdahale varsa yatırım anlaşmasındaki korumalara başvurabilir. Bayındır kararı bu yolun açık olduğunu, ama ticari bir fesih uyuşmazlığını antlaşma ihlaline dönüştürmenin kolay olmadığını gösteriyor. Sözleşme müzakeresinde yatırım anlaşmasının kapsamı ve sözleşmedeki uyuşmazlık şartıyla ilişkisi birlikte değerlendirilmelidir.
Sık sorulan sorular
Klasik bir inşaat sözleşmesi yatırım sayılır mı? Bayındır ve Salini gibi kararlarda ICSID heyetleri, uzun süreli, önemli katkı ve risk içeren inşaat projelerini yatırım saydı. Sonuç, ilgili yatırım anlaşmasının tanımına ve projenin özelliklerine bağlıdır.
Kamu işvereninin sözleşmeyi feshetmesi kamulaştırma mıdır? Tek başına değil. Heyetler genellikle devletin bir sözleşme tarafı gibi davranıp davranmadığına, yoksa egemenlik yetkisini kullanıp kullanmadığına bakar. Bayındır’da fesih sözleşmeye dayalı ve haklı bulundu.
Genel bilgi amaçlıdır; somut bir olay için hukuki görüş yerine geçmez. Kaynaklar: Bayındır İnşaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.Ş. v Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/03/29, Decision on Jurisdiction (14.11.2005) ve Award (27.08.2009), italaw.com; ICSID Sözleşmesi m.25; yayımlanmış hukuk yayınlarındaki karar özetleri.