Ticari kredilerde, tedarik ve inşaat sözleşmelerinde alacaklı çoğu zaman bir kefil, şirket ortağının kişisel güvencesi ya da banka teminat mektubu ister. Uyuşmazlık çıktığında ilk soru, verilen güvencenin kefalet mi yoksa bağımsız garanti mi olduğudur; çünkü şekil şartları, kefilin savunmaları ve ödeme anı buna göre değişir. Bu yazı, Mecelle’nin kefalet kitabından başlayarak TBK ve TTK kurallarını, İngiliz hukukundaki guarantee ve indemnity ayrımını ve teminat mektubu çağrısını durduran tahkim kararlarını ele alıyor.
Mecelle: zimmetin zimmete eklenmesi
Mecelle’nin üçüncü kitabı kefalete ayrılmıştır (Kitabü’l-Kefale). Klasik tanıma göre kefalet, bir kimsenin kendi zimmetini başkasının zimmetine ekleyerek onun yüklendiği borcu kendisinin de üstlenmesidir. Taraflar da bugünkü kavramlarla örtüşür: kefil, asıl borçlu (mekfûlün anh), alacaklı (mekfûlün leh) ve güvence altına alınan borç (mekfûlün bih).
Bu tanımın iki sonucu bugün de geçerlidir. Birincisi, kefalet fer’idir: kefilin borcu asıl borca eklenir, ondan bağımsız yaşamaz. İkincisi, kefil ödediğini asıl borçludan geri isteyebilir. Modern hukukta bu fer’ilikten tamamen kopan güvence türü ise bağımsız garanti ve banka teminat mektubudur.
Türk hukuku: şekil, müteselsillik ve garanti
- Şekil (TBK m.583): Kefalet sözleşmesi yazılı yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefil azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil ise bu sıfatını kendi el yazısıyla yazmalıdır. Yargıtay, el yazısı ibare bulunmayan kefaletleri geçersiz saymaktadır.
- Eşin rızası (TBK m.584): Evli kişi, eşinin yazılı rızasıyla kefil olabilir. Ancak ticari işletme sahibinin veya ticaret şirketlerinin ortak ve yöneticilerinin işletme ya da şirketle ilgili verdiği kefaletlerde bu rıza aranmaz.
- Ticari işlerde müteselsillik (TTK m.7): Ticari bir borcun ödenmesini üstlenen kefil, sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça asıl borçlu ile müteselsil sorumludur. Adi kefalette alacaklının önce asıl borçluya başvurması gerekirken (TBK m.585), müteselsil kefalette alacaklı borçlu temerrüde düştükten sonra doğrudan kefile gidebilir (TBK m.586).
- On yıl sınırı (TBK m.598/3): Gerçek kişilerin verdiği kefalet, kurulduğu tarihten itibaren on yılın geçmesiyle kendiliğinden sona erer. Süre, en erken sona ermeden bir yıl önce ve kefaletin şekline uygun yazılı açıklamayla, en fazla on yıllık yeni bir dönem için uzatılabilir.
- Ad değiştirmek korumayı kaldırmaz (TBK m.603): Gerçek kişilerin kişisel güvence vermek amacıyla başka ad altında yaptığı sözleşmelere de kefaletin şekil, ehliyet ve eş rızası hükümleri uygulanır. Belgeye “garanti” yazılması, ortağın kişisel güvencesini el yazısı şartından kurtarmaz.
- Bağımsız garanti (TBK m.128): Üçüncü kişinin fiilini üstlenen garanti verenin borcu asıl borca bağlı değildir; asıl borcun geçersizliği veya sona ermesi garantiyi kural olarak etkilemez. Banka teminat mektupları bu niteliktedir ve genellikle “ilk talepte, kayıtsız şartsız” ödeme kaydı taşır.
Uygulamada en sık rastlanan sorunlar, matbu kefalet metninde azami miktarın el yazısıyla yazılmaması, şirket ortağının verdiği “garanti” belgesinin TBK m.603 karşısında kefalet şekline tabi tutulması ve kefaletin asıl sözleşmedeki değişikliklerden sonra kapsamının tartışılmasıdır. Ticari kefalet ve garanti metinleri imzalanmadan önce bu üç noktanın kontrol edilmesi önerilir.
İngiliz hukukunun bakışı: guarantee, indemnity ve demand bond
İngiliz hukuku da fer’i güvence (guarantee) ile bağımsız güvenceyi (indemnity, on-demand bond) ayırır. Statute of Frauds 1677 s.4 uyarınca guarantee, yazılı ve güvence verenin ya da yetkilisinin imzasını taşıyan bir belgeye dayanmadıkça dava edilemez.
- Actionstrength Ltd v International Glass Engineering IN.GL.EN SpA [2003] UKHL 17: Ana yüklenicinin ödemelerini sözlü olarak garanti ettiği ileri sürülen iş sahibine karşı dava reddedildi. Lordlar Kamarası, sözlü güvenceyi estoppel yoluyla uygulatmanın s.4’ü anlamsız kılacağını kabul etti.
- Golden Ocean Group Ltd v Salgaocar Mining Industries Pvt Ltd [2012] EWCA Civ 265: On yıllık bir çarter müzakeresindeki e-posta zincirinin bir bütün olarak yazılı guarantee oluşturabileceği ve e-postanın sonundaki adın imza şartını karşılayabileceği kabul edildi. Türk hukukundaki el yazısı şartıyla karşılaştırıldığında İngiliz hukukunun ticari taraflara çok daha esnek davrandığı görülür.
- Holme v Brunskill (1878) 3 QBD 495: Asıl sözleşmede kefilin rızası olmadan yapılan esaslı değişiklik, değişikliğin kefile zarar veremeyeceği açık olmadıkça kefili borçtan kurtarır. Kural indemnity niteliğindeki güvencelere uygulanmaz; bu yüzden İngiliz hukukuna tabi kefalet metinlerinde bu kuralı bertaraf eden hükümler yaygındır.
- Edward Owen Engineering Ltd v Barclays Bank International Ltd [1978] QB 159: İlk talepte ödenecek teminat (performance bond) akreditife benzetildi; banka, kendisinin de bildiği açık bir hile (fraud) bulunmadıkça ödemek zorundadır. Asıl sözleşmede uyuşmazlık bulunması tek başına ödemeyi durdurmaz.
Karşılaştırma: Türk hukuku gerçek kişi kefili el yazısı, eş rızası ve on yıl sınırıyla güçlü biçimde korur; İngiliz hukuku ise şekli basit tutar, korumayı Holme v Brunskill gibi yorum kurallarıyla sağlar. Bağımsız teminat mektuplarında iki sistem birbirine yaklaşır: her ikisinde de ödeme kural olarak asıl uyuşmazlıktan bağımsızdır ve istisna dar tutulur.
Milletlerarası tahkimden örnekler
Teminat mektubu bankayla lehtar arasında bağımsız bir ilişki olduğu için, asıl sözleşmedeki tahkim şartı bankayı kural olarak bağlamaz. Bu nedenle yüklenici, haksız gördüğü bir çağrıyı çoğu zaman bankaya karşı değil, tahkim içinde lehtara karşı alınan geçici tedbirle durdurmaya çalışır.
- Bombardier / Yunanistan Milli Savunma Bakanlığı (ICC, 2013): Hakem heyeti 13 Ağustos 2013 tarihli 11 No.lu usul kararıyla lehtar bakanlığın nihai karar verilinceye kadar teminat mektubundan ödeme talep etmesini yasakladı. Nihai kararda ilgili sözleşme baştan geçersiz sayıldı ve götürü tazminat borcu bulunmadığı kabul edildi. Uyuşmazlığın teminat zinciriyle ilgili ayağı Kanada Yüksek Mahkemesi’ne kadar gitti (Eurobank Ergasias SA v Bombardier inc, 2024 SCC 11).
- GE ve Mytilineos / SAPE (ICC Dava No. 25317, 2022): Cezayir’deki bir santral projesinde iş sahibi, yükleniciler tahkimden vazgeçmezse yaklaşık 17 milyon ABD doları tutarındaki performans teminatlarını nakde çevireceğini bildirdi ve çağrıyı yaptı. Hakem heyeti Nisan 2022’de acil geçici tedbir kararları verdi; bu kararlar New York mahkemesince tanındı ve çağrıya karşı ihtiyati tedbir kararı verildi.
Bu örnekler, Türk şirketlerinin yurt dışı projelerinde de önemlidir: sözleşmede tahkim şartı varsa, haksız teminat çağrısına karşı ilk başvuru yeri çoğu zaman hakem heyeti veya acil durum hakemidir. Karar sonrasında tedbirin ilgili ülkede tanınması ayrıca gerekir.
Sık sorulanlar
Şirketimin kredisine ortak olarak kefil oldum; eşimin rızası gerekir mi? TBK m.584/3’e göre ticaret şirketlerinin ortak ve yöneticilerinin işletme veya şirketle ilgili kefaletlerinde eş rızası aranmaz. Ancak el yazısı ve azami miktar şartları (TBK m.583) yine de geçerlidir.
Ticari bir borca kefil oldum; alacaklı önce borçluya gitmek zorunda mı? TTK m.7 uyarınca ticari borçlarda kefalet, aksi kararlaştırılmadıkça müteselsildir. Bu durumda alacaklı, borçlu temerrüde düştükten sonra doğrudan kefile başvurabilir.
Teminat mektubu haksız yere nakde çevrilmek isteniyorsa ne yapılabilir? Teminat mektubu asıl sözleşmeden bağımsız olduğu için banka kural olarak ödemekle yükümlüdür. Açık kötüye kullanma iddiasında mahkemeden veya sözleşmede tahkim şartı varsa hakem heyetinden geçici tedbir istenebilir; başarı ihtimali somut delillere bağlıdır.
Genel bilgilendirme amaçlıdır; hukuki görüş değildir. Kefalet ve garantinin niteliği, metnin tamamına ve somut olaya göre değerlendirilir. Kaynaklar: Mecelle Kitabü’l-Kefale; TBK m.128, m.583, m.584, m.585, m.586, m.598, m.603; TTK m.7; Statute of Frauds 1677 s.4; Actionstrength Ltd v International Glass Engineering IN.GL.EN SpA [2003] UKHL 17; Golden Ocean Group Ltd v Salgaocar Mining Industries Pvt Ltd [2012] EWCA Civ 265; Holme v Brunskill (1878) 3 QBD 495; Edward Owen Engineering Ltd v Barclays Bank International Ltd [1978] QB 159; Eurobank Ergasias SA v Bombardier inc, 2024 SCC 11; ICC Dava No. 25317 (GE ve Mytilineos / SAPE), yayımlanmış mahkeme kararları ve hukuk yayınlarındaki aktarımlara göre.