İki inşaat şirketinin bir ihale için kurduğu iş ortaklığı, birlikte dükkân açan iki esnaf, bir projeyi ortak yürütmek için el sıkışan yatırımcılar: bunların çoğu, farkında olsun ya da olmasın, adi ortaklıktır. Kâr nasıl paylaşılır, üçüncü kişilere karşı kim sorumludur, ortaklar anlaşamazsa ortaklık nasıl sona erer? Bu yazı, Mecelle’deki şirket-i akd kurumundan başlayarak TBK’daki adi ortaklığı, İngiliz partnership hukukunu ve ortaklık uyuşmazlıklarında tahkim uygulamasını ele alıyor.
Mecelle: şirket-i akd
Mecelle, ortaklığı mülkte ortaklık (şirket-i mülk) ve sözleşmeye dayanan ortaklık (şirket-i akd) olarak ikiye ayırır. Şirket-i akd, iki veya daha fazla kişinin sermayelerini, emeklerini ya da ticari itibarlarını birleştirerek elde edilecek kârı paylaşmak üzere yaptıkları anlaşmadır (m.1329 vd.).
Mecelle, akd şirketlerini ortaklar arasındaki eşitliğe göre mufavaza ve inan olarak, dayandıkları unsura göre de sermaye (emval), emek (a’mal) ve itibar (vücuh) şirketleri olarak sınıflandırır. Eşitlik şartı aranmayan inan şirketinde ortaklar birbirinin kefili değildir; mufavazada ise geniş bir karşılıklı vekalet ve kefalet ilişkisi kabul edilir. Bugünkü adi ortaklığın “ortak amaç için emek ve mal birleştirme” tanımı ile ortakların üçüncü kişilere karşı sorumluluğu tartışması, bu klasik ayrımın modern karşılığıdır.
Türk hukuku: TBK’da adi ortaklık
- Tanım (TBK m.620): Adi ortaklık sözleşmesi, iki veya daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca ulaşmak için birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Kanun özel bir şekil öngörmez; ortaklık, tarafların davranışlarından da anlaşılabilir.
- Tüzel kişilik yok: Adi ortaklığın tüzel kişiliği ve bu nedenle taraf ehliyeti yoktur. Ortaklık malları üzerinde ortakların elbirliği mülkiyeti bulunur. Yargıtay uygulamasına göre ortaklık adına açılacak dava ve icra takiplerinin bütün ortaklarca birlikte yapılması gerekir; ortaklığa karşı açılan dava ise bütün ortaklara yöneltilmiş sayılır. Para alacaklarında, ortakların müteselsil sorumluluğu nedeniyle ortaklardan biri veya birkaçı aleyhine de dava açılabilir.
- Üçüncü kişilere karşı sorumluluk (TBK m.638): Ortaklar, birlikte veya temsilci aracılığıyla üstlendikleri borçlardan kural olarak müteselsilen sorumludur. Bu sorumluluk ortaklığın sona ermesiyle kendiliğinden ortadan kalkmaz. İhale ortaklıklarında iş sahibine karşı müteselsil sorumluluk ayrıca sözleşmeyle de düzenlenir; teminat ilişkileri için kefalet ve garanti yazısına bakabilirsiniz.
- Sona erme (TBK m.639): Amacın gerçekleşmesi veya imkânsız hâle gelmesi, sürenin dolması, ortakların oybirliği gibi sebeplerle ortaklık sona erer. Haklı sebeplerin varlığı hâlinde ortaklardan her biri mahkemeden ortaklığın feshini isteyebilir; bu yol belirli ve belirsiz süreli ortaklıklarda kullanılabilir.
- Belirsiz süreli ortaklıktan çıkış (TBK m.640): Belirsiz süreli veya bir ortağın ömrü boyunca kurulmuş ortaklıkta ortaklar, altı ay önceden bildirimde bulunarak sözleşmeyi feshedebilir. Fesih dürüstlük kuralına uygun olmalı, uygun olmayan bir zamanda yapılmamalıdır.
- Tasfiye: Sona erme sebebinin gerçekleşmesiyle ortaklık hemen ortadan kalkmaz, tasfiye aşamasına girer. Ortaklık borçları ödenir, ortakların koydukları geri verilir ve kalan kâr veya zarar paylaştırılır. Uygulamada en çok uyuşmazlık, ortaklık hesaplarının ve bir ortağın yaptığı harcamaların tasfiyede nasıl dikkate alınacağı konusunda çıkar.
Uygulamada adi ortaklık çoğu zaman yazılı bir sözleşme olmadan, bir işi birlikte yürütmekle kurulur. Bu durumda kâr paylaşımı, yönetim yetkisi ve ortaklıktan çıkış kuralları kanundaki yedek hükümlere bırakılmış olur. Ortaklığın kurulduğu tarihin, ortak hesabın ve her ortağın katkısının belgelenmesi, sonraki tasfiye uyuşmazlıklarında belirleyicidir.
İngiliz hukukunun bakışı: partnership ve joint venture
İngiliz hukukunda adi ortaklığın karşılığı, Partnership Act 1890 ile düzenlenen general partnership’tir. Kanunun 1. bölümüne göre ortaklık, kâr amacıyla bir işi birlikte yürüten kişiler arasındaki ilişkidir. Taraflar ilişkilerine ne ad verirse versin, bu tanım karşılanıyorsa ortaklık vardır.
- Yedek kurallar: Sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça ortaklar sermaye ve kârda eşit pay sahibidir (s.24). Her ortak, ortaklık borçlarından ortaklarla birlikte sorumludur (s.9). Mahkeme, adil ve hakkaniyete uygun gördüğünde ortaklığın feshine karar verebilir (s.35).
- Khan v Miah [2000] UKHL 55, [2000] 1 WLR 2123: Taraflar bir restoran açmak için ortak banka hesabı açmış, kredi almış, işyeri kiralamış ve donanım satın almıştı; restoran açılmadan ilişki bozuldu. Temyiz Mahkemesi ticari faaliyet başlamadığı için ortaklık kurulmadığını kabul etmişti. Lordlar Kamarası bu görüşü reddetti: ortak girişimin parçası olan hazırlık işlemleri, ilk satış yapılmadan da ortaklığın başladığını gösterebilir.
Karşılaştırma: Her iki hukukta da ortaklık şekle bağlı değildir ve tarafların fiili davranışlarından doğabilir. Bu nedenle “ortaklık kurmadık, sadece birlikte çalıştık” savunması, hazırlık aşamasındaki ortak harcamalar karşısında çoğu zaman zayıf kalır. İngiliz uygulamasında ticari ortak girişimler (joint venture) sıklıkla şirket veya ayrıntılı sözleşme yapısıyla kurulur ve kanunun yedek kurallarının uygulanması açıkça dışlanır; Türk hukukunda da ihale ortaklıklarında aynı ihtiyaç ayrıntılı bir ortaklık sözleşmesiyle karşılanır.
Milletlerarası tahkimden örnek
Ortak girişim uyuşmazlıklarında tahkimin en zor sorusu, ortak girişimin arkasındaki ortakların tahkim anlaşmasıyla bağlı olup olmadığıdır.
- Westland Helicopters v Arab Organization for Industrialization (ICC): Birleşik Arap Emirlikleri, Suudi Arabistan, Katar ve Mısır’ın kurduğu Arap Sanayileşme Teşkilatı (AOI), İngiliz Westland şirketiyle helikopter üretimi için ortak bir şirket kurmuştu. Devletlerin teşkilatı 1979’da dağıtma kararı üzerine Westland ICC tahkimine başvurdu. Hakem heyeti 1984 tarihli ara kararında yetkisini yalnız teşkilat için değil, üye devletler için de kabul etti. İsviçre mahkemeleri ise hakemlerin teşkilat hakkında yetkili olduğunu, ancak tahkim anlaşmasını imzalamamış üye devletler hakkında yetkisiz olduğunu kabul etti; İsviçre Federal Mahkemesi 19.07.1988 tarihli kararıyla bu sonucu onayladı.
Bu dava, ortak girişimin ayrı bir yapı olarak kurulduğu durumlarda ortakların kişisel sorumluluğunun ve tahkime bağlılığının ayrı ayrı değerlendirildiğini gösterir. Türk hukukunda adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığı için tablo farklıdır: ortaklık sözleşmesindeki tahkim şartı ortaklar arasında doğrudan uygulanır. Doktrinde haklı sebeple fesih davasının tahkime elverişliliği de tartışılmakta olup, ortaklık sözleşmesine konacak tahkim şartının fesih ve tasfiye uyuşmazlıklarını açıkça kapsayacak biçimde yazılması önerilir.
Sık sorulanlar
Yazılı sözleşme yapmadık; ortaklık var mı? Olabilir. Adi ortaklık şekle bağlı değildir. Ortak amaç için emek ve malın birleştirildiği, örneğin ortak hesap açıldığı veya giderlerin birlikte karşılandığı durumlarda ortaklık kurulmuş sayılabilir.
Ortağımın yaptığı borçtan ben de sorumlu muyum? Ortaklar adına üstlenilen borçlardan ortaklar kural olarak müteselsilen sorumludur (TBK m.638). Bu sorumluluk ortaklık sona erse de devam eder.
Ortaklıktan nasıl çıkabilirim? Belirsiz süreli ortaklıkta altı ay önceden bildirimle fesih mümkündür. Belirli süreli ortaklıkta ise haklı sebep varsa mahkemeden fesih istenebilir. Her iki durumda da ortaklık tasfiye edilir.
Adi ortaklık adına dava açabilir miyiz? Adi ortaklığın taraf ehliyeti olmadığı için dava bütün ortaklarca birlikte açılmalıdır. Ortaklardan biri katılmazsa davaya dahil edilmesi gerekir.
Genel bilgilendirme amaçlıdır; hukuki görüş değildir. Ortaklık ilişkisinin varlığı ve sonuçları sözleşmeye ve somut olaya göre değerlendirilir. Kaynaklar: Mecelle m.1329 vd. (ikincil kaynak aktarımlarına göre); TBK m.620, m.638, m.639, m.640; Partnership Act 1890 s.1, s.9, s.24, s.35; Khan v Miah [2000] UKHL 55, [2000] 1 WLR 2123; Westland Helicopters Ltd v Arab Organization for Industrialization, ICC ara kararı (1984) ve İsviçre Federal Mahkemesi 19.07.1988.