Mecelle’nin 36–45. Maddeleri: Milletlerarası Tahkim Uygulamalarında Örf, Âdet ve Ticari Teamül Teorisi

Giriş

Ahmet Cevdet Paşa başkanlığındaki bir komisyon tarafından 1868-1876 yılları arasında kanunlaştırılan Mecelle (Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye), İslam borçlar ve ticaret hukukunun en somut, dinamik ve sistematik kodifikasyonlarından biri olmayı sürdürmektedir. Mecelle’nin ilk 100 maddesini oluşturan kavâid-i fıkhiyye (fıkhın genel ilkeleri) arasında yer alan 36 ila 45. maddeler, “Örf, Âdet ve Ticari Teamül Teorisi”ni kurar ve yazılı hukuk kuralları ile sosyal ve ticari hayatın gerçekleri arasında bir köprü işlevi görür.

Modern küresel ticarette kusursuz ve her ihtimali eksiksiz düzenleyen bir sözleşme kaleme almak neredeyse imkânsızdır. Sözleşme boşluklarının doldurulması, ticari terimlerin yorumlanması ve teknolojik gelişmelerden doğan yeni ihtiyaçların hukuk düzenine dâhil edilmesi söz konusu olduğunda Mecelle’nin 36–45. maddeleri, modern uluslararası ticaret hukuku (Lex Mercatoria) ve milletlerarası tahkim uygulamalarıyla kusursuz bir uyum sergiler.

I. Mecelle’nin 36–45. Maddeleri: Metinler, Şerhler ve Milletlerarası Tahkim Emsalleri

Madde 36: Hakem Olarak Âdet

Metin: “Âdet, bağlayıcı bir merci (hakem) olarak kabul edilir.”

(Âdet muhakkemdir.)

• Şerh ve Tahlil: “Muhakkem” (hakem/bağlayıcı merci kılınmış) terimi, açık bir kanuni veya dinî metin hükmünün (nass) bulunmadığı konularda örf ve âdetin bağlayıcı hukuki delil ve birincil başvuru noktası olarak kabul edildiğini ifade eder. Ali Haydar Efendi şerhinde bu kuralın “Müslümanların güzel gördüğü şey, Allah katında da güzeldir” hadisinden kaynaklandığını belirtir. Âdet, bir fiilin tesadüfi olmaktan çıkıp tekrar yoluyla toplumun veya sektörün zihninde kök salmasıyla ortaya çıkar.
• Uluslararası Ticarette Uygulaması: Milletlerarası tahkimde veya satım sözleşmelerinde, bir husus taraflarca açıkça düzenlenmemişse, ilgili sektörün yerleşik teamülleri uyuşmazlığı çözecek “hakem” olarak doğrudan kabul edilir.
• Tahkim Emsali:
  • ICC Hakem Kararı, No. 8817 (1997): Uluslararası bir satım sözleşmesinden doğan uyuşmazlıkta Hakem Heyeti, açık bir sözleşme hükmü bulunmasa bile Lex Mercatoria ilkeleri ve CISG m. 9(2) uyarınca uluslararası ticarette yaygın olarak bilinen ve düzenli olarak uyulan ticari teamüllerin, sözleşmeyi tamamlamak üzere doğrudan “hakem” işlevi gördüğüne hükmetmiştir.

Madde 37: Kesin Delil Olarak Âdet

Metin: “İnsanların kullanageldiği uygulama, kendisiyle amel edilmesi gereken kesin bir delildir.”

(Nâsın istimâli bir hüccettir ki onunla amel vâcip olur.)

• Şerh ve Tahlil: Bir fiilin hukuki sonuç doğurabilmesi için salt kişisel bir alışkanlık olmaması, insanlar (nâs) veya tacirler arasında yaygın bir uygulama (istimâl) olması gerekir. Bu uygulama, mahkemeler önünde bağlayıcı ve kesin bir delil (hüccet) işlevi görerek tarafların iradesini ve borcun kapsamını ortaya koyar.
• Uluslararası Ticarette Uygulaması: Katı yazılı prosedürlere her zaman uyulamayan uluslararası navlun veya akreditif (L/C) işlemlerinde, bankacılık ve lojistik sektörlerinin genel kabul gören uygulamaları, bir borcun gereği gibi ifa edilip edilmediğinin veya ihlal edilip edilmediğinin kesin delilini oluşturur.
• Tahkim Emsali:
  • ICC Hakem Kararı, No. 3820 (1980): Hakem Heyeti, ICC tarafından yayımlanan UCP’nin (Uniform Customs and Practice for Documentary Credits – Belgeli Akreditiflere İlişkin Yeknesak Kurallar ve Uygulamalar), taraflar metne açıkça dâhil etmemiş olsalar bile sektörde yaygın kullanımı (istimâl) nedeniyle akreditif işlemlerinin ifasında bağlayıcı bir delil (hüccet) ve ticari teamül teşkil ettiğine hükmetmiştir.

Madde 38: Âdetin Sınırı – Yaygın Uygulama

Metin: “Âdet ancak sürekli veya yaygın olduğu takdirde dikkate alınır.”

(Âdet ancak mütred yahud şâyi oldukta mu’teber olur.)

• Şerh ve Tahlil: Her davranış âdet niteliği kazanmaz. Bir uygulamanın hukuken tanınabilmesi için iki şarttan birini taşıması gerekir: muttarıd (sürekli, düzenli ve istikrarlı) veya şâyi (yaygın ve toplumun ya da o sektördeki tacirlerin çoğunluğunca bilinen) olmalıdır. Münferit, kişisel veya tesadüfi uygulamalar âdet hükmü kazanmaz.
• Uluslararası Ticarette Uygulaması: Bir taraf, kendi iç işleyişine veya yerel piyasasına özgü dar bir alışkanlığı uluslararası ortağına “sektörel teamül” olarak dayatamaz. Teamülün uluslararası ölçekte “yaygın ve sürekli” olduğunun ispatlanabilmesi gerekir.
• Tahkim Emsali:
  • CIETAC (Çin Uluslararası Ekonomik ve Ticari Tahkim Komisyonu) Kararı, 2006 (CISG/2006/16): Hakem Heyeti, taraflardan birinin ileri sürdüğü ticari alışkanlığın yerel düzeyle sınırlı kaldığını ve uluslararası piyasada “düzenli ve yaygın” (muttarıd/şâyi) biçimde uygulanmadığını, bu nedenle bağlayıcı bir uluslararası ticari teamül olarak tanınamayacağını tespit etmiştir.

Madde 39: Hükümlerin Değişen Zamana Uyarlanması

Metin: “Zamanın değişmesiyle hükümlerin değiştiği inkâr edilemez.”

(Ezmanın tebeddülü ile ahkâmın tebeddülü inkâr olunamaz.)

• Şerh ve Tahlil: Bu ilke, hukukun durağan değil dinamik niteliğini ortaya koyar. Temel kanuni/dinî ilkeler değişmeden kalırken, örfe, değişen koşullara ve kamu yararına (maslahat) dayanan hükümler zaman değiştikçe gelişir. Kökleri İmam Ebû Yûsuf’un fıkıh metodolojisine dayanan bu kural, eski içtihat ve uygulamaların yeni sosyo-ekonomik ihtiyaçları karşılayacak şekilde uyarlanmasına imkân tanır.
• Uluslararası Ticarette Uygulaması: Teknolojik gelişmelerden doğan yeni araçlar veya ekonomik krizler nedeniyle değişen finansal dengeler karşısında sözleşmelerin esnetilmesine veya değişen koşullara uyarlanmasına (aşırı ifa güçlüğü – Hardship) izin verilir.
• Tahkim Emsali:
  • ICC Hakem Kararı, No. 4761 (1987): Hakem Heyeti, uluslararası ekonomik koşullarda ve ticari teamüllerde yıllar içinde yaşanan köklü değişiklikler karşısında, sözleşme dengesi temelden bozulmuşsa sözleşme hükümlerinin zamanın ve piyasanın yeni gerçeklerine uygun olarak (UNIDROIT İlkeleri’ndeki Hardship düzenlemesiyle uyumlu biçimde) uyarlanabileceğine hükmetmiştir.

Madde 40: Örfi Anlamın Lafzi Anlama Üstünlüğü

Metin: “Kelimelerin örfi anlamı, lafzi (hakiki) anlamlarına tercih edilir.”

(Hakîkatın terkine bedel olan ma’nâ-yı örfî mu’teberdir.)

• Şerh ve Tahlil: Sözleşmede kullanılan bir terimin hem “lafzi/sözlük anlamı” (hakikat) hem de “örfi/sektörel anlamı” (mânâ-yı örfî) bulunduğunda örfi anlam üstün tutulur. Ali Haydar Efendi’nin örneğinde, bir kişi “Onun evine ayak basmayacağım” diye yemin ederse, örfteki kastedilen anlam “eve girmemek”tir; yalnızca çıplak ayağını kapı eşiğinin içine koyması yeminini bozmaz.
• Uluslararası Ticarette Uygulaması: Ticari sözleşmelerde kullanılan terimler, genel İngilizce sözlük tanımlarına göre değil, o belirli sanayi veya ticaret sektöründeki profesyonellerin anladığı teknik anlama göre yorumlanır.
• Tahkim Emsali:
  • ICC Hakem Kararı, No. 8385 (1995): Sözleşmede kullanılan teknik bir teslim teriminin genel sözlük tanımı ile ilgili sektördeki özel ticari anlamı çatıştığında hakemler, lafzi sözlük anlamını reddederek kararlarını o sektördeki tacirlerin terime yüklediği teknik/örfi anlama (mânâ-yı örfî) dayandırmıştır.

Madde 41 ve 42: Âdetin Sınırları ve Engelleri

Madde 41 Metni: “Engel (mâni) ile gerektiren sebep (muktezâ) bir araya geldiğinde engel tercih edilir.”

(Mânî’ müctemi’ oldukta muktezâya tercih olunur.)

Madde 42 Metni: “Bir âdetin dikkate alınabilmesi için açık bir metin hükmüne (nass) aykırı olmaması gerekir.”

(Âdetin mu’teber olması nass-ı şâri’e muhâlif olmamakla meşrûttur.)

• Şerh ve Tahlil: Bu iki madde, âdetin meşruiyet sınırlarını çizer. Bir örf veya âdet ne kadar yaygın olursa olsun, kamu düzenine, ahlaka veya açık ve emredici bir kanuni/dinî hükme (nass) aykırıysa geçersizdir (fasit âdet).
• Uluslararası Ticarette Uygulaması: Rüşvetin veya vergi kaçakçılığının belirli bir sektörde ya da bölgede âdet hâline gelmiş olması, ona hukuki geçerlilik kazandırmaz. Milletlerarası kamu düzeni ve emredici kurallar (Jus Cogens) her türlü âdetin önüne geçer.
• Tahkim Emsali:
  • ICC Hakem Kararı, No. 1110 (1963 – Hâkim Gunnar Lagergren): Kamu görevlilerini etkilemek amacıyla aracılara rüşvet ödenmesinin belirli bir ülkenin ticari hayatında yaygın bir âdet/gelenek olduğu iddiası kesin olarak reddedilmiştir. Hakem, milletlerarası kamu düzenine ve emredici ahlak kurallarına aykırı hiçbir âdet veya uygulamanın hukuken korunamayacağına ve bu tür gayrimeşru âdetlere dayanan rüşvet sözleşmelerinin baştan itibaren (ab initio) batıl olduğuna hükmetmiştir.

Madde 43: Zımni Şartlar – Örfen Bilinen

Metin: “Örfen bilinen şey, şart koşulmuş sayılır.”

(Maruf olan şey, şart kılınmış gibidir.)

• Şerh ve Tahlil: Piyasada yaygın olarak bilinen (maruf) dürüstlük ve ifa kuralları, taraflar sözleşmeyi kurarken bunları açıkça belirtmemiş olsalar bile sözleşmenin ayrılmaz parçaları (zımni şartlar) kabul edilir. “Açıkça yazılmamıştı” savunması geçersiz hâle gelir.
• Uluslararası Ticarette Uygulaması: Sözleşmede açıkça belirtilmemiş olsa bile satıcı, uluslararası standartların gerektirdiği şekilde standart ambalaj sağlamak veya malı taşımaya uygun biçimde hazırlamakla yükümlüdür.
• Tahkim Emsali:
  • ICC Hakem Kararı, No. 5713 (1989): Hakem Heyeti, açık bir sözleşme hükmü bulunmamasına rağmen, uluslararası satımlarda malların deniz taşımasına uygun şekilde ambalajlanmasının ticarette yaygın olarak bilinen ve kabul gören (maruf) zımni bir şart olduğuna ve bu şartın ihlalinin sözleşmeye aykırılık teşkil ettiğine hükmetmiştir (CISG m. 35(2)(d) ile paralel olarak).

Madde 44: Zımni Şart Olarak Tacirler Arasındaki Teamüller

Metin: “Tacirler arasında bilinen şey, aralarında şart koşulmuş sayılır.”

(Tüccar beyninde maruf olan şey, aralarında meşrût gibidir.)

• Şerh ve Tahlil: Bu, 43. maddenin ticari hayattaki özel uygulamasıdır. Genel toplumsal örfün ötesinde, tacirlerin kendi ticari sektörlerinde yerleştirdikleri özel terminoloji, ödeme koşulları ve kalite tolerans marjları, yazılı sözleşme hükümleri kadar bağlayıcıdır.
• Uluslararası Ticarette Uygulaması: Tahıl, maden veya emtia ticaretinde teslim sırasındaki tolerans marjları veya miktar sapmaları, sözleşmede belirtilmemiş olsa bile borsa ve tacir teamüllerine göre kabul edilebilir sınırlar içinde kaldığı sürece tazminat gerektirmez.
• Tahkim Emsali:
  • ICC Hakem Kararı, No. 8908 (1998): Boru hattı ve emtia ticareti yapan tacirler arasında miktar tolerans marjlarına ilişkin bir uyuşmazlıkta Hakem Heyeti, tacirler arasındaki yerleşik kural ve teamüllerin (tüccar beyninde maruf olan), metinde açıkça yazılmamış olsa bile taraflar arasında uygulanması gereken bağlayıcı sözleşme hükümleri niteliğinde olduğuna hükmetmiştir.

Madde 45: Örfi ve Kanuni Belirlemenin Eşdeğerliği

Metin: “Örfle belirlenen bir husus, kanunla belirlenmiş gibidir.”

(Örfî olan bir tâyin, nassî olan bir tayin gibidir.)

• Şerh ve Tahlil: Bu madde, 36–45 dizisini bağlayıcı biçimde tamamlayan son maddedir. Örf ve âdetle belirlenmiş bir hak veya borç, bizzat kanunla belirlenmiş gibi hukuki sonuç doğurur. Taraflar arasındaki uyuşmazlıklarda hâkime veya hakeme eksiksiz bir hukuki dayanak sağlar.
• Uluslararası Ticarette Uygulaması: Uluslararası bir satımda “FOB” veya “CIF” kuralı seçilmişse, kanun borçların ve risklerin nerede geçeceğini belirlemese bile bu husus Incoterms teamülü uyarınca belirlenir ve bu belirleme, heyeti tıpkı bir kanun hükmü gibi bağlar.
• Tahkim Emsali:
  • ICC Hakem Kararı, No. 8548 (1996): Uluslararası bir satım sözleşmesinde teslim şekli olarak “FOB”un kullanıldığı bir davada, risk ve masrafların alıcı ile satıcı arasında geçtiği noktanın Incoterms kurallarına göre belirleneceğine; ticari örfle yapılan bu belirlemenin, açık ve emredici bir kanun hükmüyle aynı bağlayıcı hukuki sonuçları doğurduğuna hükmedilmiştir.

II. Karşılaştırma Tablosu

Mecelle’nin örf ve âdet teorisi ile modern hukuk sistemleri ve milletlerarası tahkim mekanizmaları arasındaki paralellikler şu şekilde özetlenebilir:

Mecelle Maddesi	Temel Hukuki İlke	Modern Uluslararası Hukuk (CISG / UNIDROIT / ICC)	Tahkim Emsali / İçtihat
Md. 36 & 37	Hakem ve Kesin Delil Olarak Âdet	CISG m. 9(2) & UCP 600	ICC Kararı No. 8817 & No. 3820
Md. 38	Sürekli ve Yaygın Uygulama Şartı	UNIDROIT m. 1.9(2)	CIETAC Kararı (CISG/2006/16)
Md. 39	Kuralların Değişen Zamana Uyarlanması	UNIDROIT Aşırı İfa Güçlüğü (Hardship) / Uyarlama	ICC Kararı No. 4761
Md. 40	Örfi Anlamın Lafzi Anlama Üstünlüğü	UNIDROIT m. 4.3 (Sektörel Yorum)	ICC Kararı No. 8385
Md. 41 & 42	Kamu Düzeni ve Emredici Kuralların Üstünlüğü	Milletlerarası Kamu Düzeni	ICC Kararı No. 1110 (Lagergren)
Md. 43 & 44	Zımni Şart Olarak Bilinen Uygulamalar	Common Law Zımni Şartlar (Implied Terms) & Incoterms	ICC Kararı No. 5713 & No. 8908
Md. 45	Örfi ve Kanuni Belirlemenin Eşdeğerliği	Lex Mercatoria İlkeleri	ICC Kararı No. 8548

III. Sonuç

Mecelle’nin 36 ila 45. maddeleri arasında kurulan Örf, Âdet ve Ticari Teamül Teorisi, İslam borçlar hukukunun katı ve dogmatik bir yapıdan uzak olduğunu; aksine ticari hayatın ihtiyaçlarına son derece esnek ve gerçekçi cevaplar veren bir sistem olduğunu kanıtlamaktadır.

Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) emsal kararlarının da gösterdiği üzere, küresel ticarette uyuşmazlıkları çözen hakem heyetlerinin dayandığı mantık silsilesi (Lex Mercatoria), Mecelle’nin 19. yüzyılda kanunlaştırdığı bu 10 maddelik düzenleme setiyle kusursuz bir uyum içindedir.