1. Kaide, Özü ve İslam Hukukundaki Dayanakları
Kaide: الضرر يزال – Zarar izale olunur (Zarar giderilir)
Kaidenin Özü: Bu kaideye göre meydana gelmiş bir zarar hukuken tazminsiz bırakılamaz; adaletin tesisi için o zararın mutlaka izale edilmesi (giderilmesi) gerekir. Zarar görenin mağduriyeti giderilmeli ve hukuka aykırı durumdan önceki denge yeniden kurulmalıdır.
İslam Hukukundaki Dayanakları: Bu ilke, İslam haksız fiil hukukunun temelini oluşturan “Zarar vermek de zarara zararla karşılık vermek de yoktur” (Lâ darara ve lâ dırâr) hadisinden türetilmiştir. Büyük hukukçu Ali Haydar Efendi’nin Dürerü’l-Hükkâm adlı şerhinde (C. 1, s. 79) belirttiği üzere, def-i zarar (zararın meydana gelmeden önlenmesi) ile izale-i zarar (meydana gelmiş zararın giderilmesi) arasında ince bir ayrım vardır. 20. madde, özellikle gerçekleşmiş zararın tazminine (daman/tazmin) odaklanır.
2. Kusursuz Sorumluluk, Şartlar ve Uygulamadan Örnekler
Kanundan Doğan Etki (Sözleşmede Açık Hüküm Olmaksızın Doğan Sorumluluk): Bu kuralın en dikkat çekici hukuki sonucu, zararı giderme yükümlülüğünün taraflar arasındaki sözleşmede açıkça yazılmasına gerek olmaksızın, doğrudan hukukun emredici niteliğinden (ex lege) kendiliğinden doğmasıdır. Ticari taraflar sözleşmeye bir tazmin hükmü koymayı unutsa bile, bir haksız fiil veya sözleşmeye aykırılık gerçekleştiğinde bu kaide sözleşmedeki boşluğu doldurur.
Kusursuz Sorumluluk (Kusurun Aranmaması): Bu kaidenin kritik bir yönü, tazminat doğması için kesin olarak “kusur” veya “ihmal” aramamasıdır. İslam hukukunda haksız fiil sorumluluğu genel olarak kusursuz sorumluluğa (objektif sorumluluğa) dayanır. Örneğin Mecelle’nin 92. maddesine göre, başkasının malını doğrudan telef eden kimse kasten hareket etmemiş olsa bile zarardan sorumludur. Odak noktası failin iradesi değil, zarar görenin uğradığı maddi kayıptır.
Uygulamadan Örnekler:
- Ayıp Muhayyerliği (Hıyar-ı Ayb): Satın alınan malda sonradan ortaya çıkan gizli ayıp, alıcı için bir zarar oluşturur. Ali Haydar Efendi’nin belirttiği üzere bu zarar giderilmelidir. Sözleşmede özel bir ayıba karşı tekeffül hükmü bulunmasa bile alıcı, ayıplı malı iade etme veya ayıp oranında bedelden indirim isteme hakkını kendiliğinden kazanır.
- Müdahalenin Önlenmesi: Bir kimsenin malına verilen fiziki zarar veya haksız işgal, önceden yapılmış herhangi bir anlaşmaya bakılmaksızın derhâl durdurulur ve verilen zarar tazmin edilir.
3. Hukuk Felsefesi ve “Kesinlik” (Yakîn) Engeli
“Zarar izale olunur” kaidesinin sınırlarını, Mecelle’nin bir diğer temel felsefi dayanağı olan 4. madde çizer: “Şek ile yakîn zâil olmaz” (Kesinlik, şüphe ile ortadan kalkmaz).
Bir zararın hukuken giderilebilir (tazmin edilebilir) olması için fiilen meydana gelmiş, sınırları belirli ve kesin (yakîn) olması gerekir. Mecelle zararın giderileceğini açıkça hükme bağlarken, bu zararın fiilî ve kesin bir zarar olması gerektiğinin altını çizer. Gerçekleşmesi ihtimale bağlı, henüz doğmamış gelecekteki zararların (ör. ileride elde edilecek kârın kaybı) tazmini esas itibarıyla mümkün değildir. Bu ilke, kesinliği esas alan ve belirsizliği (garar/şek) ödüllendirmeyi reddeden İslam hukukunun temel direklerinden biridir. Mecelle, şüpheli bir gelecek senaryosu uğruna kesin olan maddi statükoyu bozmayı reddeder.
4. Modern Hukuktaki Yansımalar, Dolaylı Zararlar ve Tahkim
Batı hukuk sistemleri ve Türk hukuku, teorik olarak yoksun kalınan kâr (lucrum cessans) ve benzeri kalemlerin “müspet zarar” kapsamında tazminine imkân tanısa da, bunun tabii adaletle çelişebileceğini kabul ederek geleceğe yönelik zararları bir dizi ağır ölçüte bağlamıştır.
Türk Hukukunda İspat ve Hesaplamanın Karmaşıklığı: Türk hukukunda “yoksun kalınan kâr”ın (müspet zarar olarak) tazmini mümkün olmakla birlikte, yöntemi ve hesaplanması son derece karmaşık usullere tabidir.
- Müspet Zararın Tanımı: Yargıtay Hukuk Genel Kurulu (Yargıtay HGK, E. 1990/13-392, K. 17.01.1990), müspet zararı alacaklının ifadan vazgeçerek tazminat talep ettiği hâlde doğan zarar olarak tanımlamış; bu durumda sözleşmenin sona ermediğini, ifa hakkının yerini müspet zararın tazmini hakkının aldığını belirtmiştir.
- Sözleşmeden Dönme Hâli: Eser sözleşmelerinde yüklenici edimini ifa etmezse iş sahibi sözleşmeden dönebilir (Türk Borçlar Kanunu md. 473). Dönme söz konusu olduğundan talep edilebilecek zarar menfi zarardır; yani iş sahibi kural olarak müspet zarar talep edemez. Buna karşılık ifa, iş sahibine yüklenebilen bir sebeple imkânsızlaşırsa (TBK md. 485/2), dönme hâlinde yüklenicinin müspet zarar talep etmesinin yolu açılır (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, Yargıtay 15. HD, E. 2014/3199, K. 2015/1875 kararı da bu yöndedir).
- Hesaplama Labirenti: Yoksun kalınan kârın hesaplanma formülü adeta bir labirenttir. Yargıtay (HGK, E. 2010/244, K. 2010/260, T. 12.05.2010) yoksun kalınan kârı şöyle formüle etmiştir: “Sözleşme ifa edilseydi zarar görenin elde edeceği muhtemel gelirlerin tamamından, yapılması zorunlu gider kalemleri… sözleşmenin erken sona ermesi nedeniyle tasarruf edilen haklar ve tarafın bu süre içinde başka işlerden elde ettiği (veya elde etmekten kasten kaçındığı) kazançların toplamı düşülerek bulunur.”
ABD ve Anglo-Sakson Hukuku: Beklenti Tazminatı (Expectancy Damages): ABD sözleşmeler hukukunda müspet zarar “expectancy damages” (beklenti tazminatı) olarak adlandırılır; dolaylı zararlar ve yoksun kalınan kâr bu tazminatın temel bileşenidir. Hukuk düzeni, alacaklının mevcut durumu ile ihlal edilen sözleşme tam olarak ifa edilseydi içinde bulunacağı durum arasındaki farkı kapatmayı amaçlar. Ancak bu tazminatın meşru kabul edilmesi için katı ölçütler uygulanır:
- Yoksun Kalınan Kârın İspatı: Mahkemeler kârın “makul bir kesinlikle” hesaplanabilir olmasını arar; soyut veya spekülatif tahminler reddedilir.
- Öngörülebilirlik Kuralı (Hadley v. Baxendale): Sözleşmeyi ihlal eden taraf, sözleşmenin kurulduğu anda bu kâr kaybını makul olarak öngöremeyecek durumdaysa zarar tazmin edilemez.
- Zararı Azaltma Külfeti: Zarar gören taraf, makul çaba göstererek zararı en aza indirmekle yükümlüdür.
Orta Doğu Bağlamı: Suudi Arabistan ve İran: Mecelle’nin gelecekteki zararlar konusundaki ihtiyatlı yaklaşımı, günümüz Orta Doğu hukuk düzenlerinde güncelliğini büyük ölçüde korumaktadır.
- Suudi Arabistan: Tarihsel olarak dolaylı zararların tazmini reddedilmiştir. 2023’te yürürlüğe giren Suudi Medeni Muameleler Kanunu (CTL) ile pacta sunt servanda (sözleşme serbestisi) ilkesi güçlendirilmiştir. Mahkemeler, tarafların dolaylı zararları hariç tuttuğu sözleşme hükümlerine sıkı biçimde bağlı kalmaktadır.
- İran: İran hukuk sisteminde zararın doğrudan ve kesin olması gerekir. Geleneksel İslam hukuku ilkeleriyle uyumlu olarak dolaylı zararların ve yoksun kalınan kârın tazmini son derece sınırlıdır.
Sektör Uygulaması: Mecelle Hükümlerinin Güncelliği: Bugün dünya genelinde neredeyse tüm enerji, altyapı ve EPC sözleşmelerinde taraflar bilinçli olarak “Dolaylı Zararların Hariç Tutulması” (Exclusion of Consequential Loss – ECL) hükümlerine yer vermektedir. Uluslararası şirketler, “yoksun kalınan kâr”ın belirsizliğinden kaynaklanan uzun süreli davalardan ve karmaşık hesaplamalardan kaçınmak için bu haklardan gönüllü olarak feragat etmektedir. Bu durum, Mecelle’nin “yalnızca fiilî ve kesin zarar giderilir” yaklaşımının modern mega projelerde sözleşmeler aracılığıyla fiilen uygulandığını ve en güvenilir risk dağılımı yöntemi olarak kabul gördüğünü kanıtlamaktadır.
5. Aynı Sonuca Çıkan Uzun Yol ve Götürü Tazminatın Pratikliği
Batı hukuk sistemleri, Mecelle’nin tümüyle reddettiği “belirsizlik (gelecekteki kâr)” sorununu uzun bir yargısal yol katederek çözmeye çalışmış, ancak çoğu durumda tam olarak aynı sonuca (ret) ulaşmıştır. Sonuçta ne kadar kâr elde edileceği, geleceğe yönelik bir belirsizliktir (şek).
Özellikle ABD hukukunda Hadley v. Baxendale kararıyla ortaya konan “öngörülebilirlik” kuralının uygulamadaki karşılığı oldukça zayıf kalmaktadır. Tarafların olası gelecek zararlarını ve yoksun kalınan kârı en baştan açıkça müzakere edip sözleşmeye yazması bir yönüyle mantıklı görünse de, uygulamada bunu sözleşmeye aktarmak neredeyse imkânsızdır. Bir “güvensizlik teminatı” olarak eklenebilecek böyle bir hükmün sınırlarını çizmek güçtür ve bu şartları kabul edecek bir karşı taraf bulmak zordur; bulunsa bile bu tür spekülatif bir riskin sigortalanması gerekir ve bunun yüksek maliyeti sonunda iş sahibine yansır. Nihayetinde bir uyuşmazlık çıktığında bu hükme dayanarak tazminat talep etmek çoğu zaman doğrudan mümkün olmayacak, bilirkişi raporlarıyla dolu uzun ve karmaşık bir yargılama gerektirecektir.
Bu nedenle, varsayımsal kâr kayıplarını sözleşmede kurgulayıp karşı tarafa dayatmaya çalışmak yerine, sözleşmenin belirlenen süre içinde sorunsuz yürütülmesi amacına ulaşmak için açık ve hesaplanabilir bir götürü tazminat hükmü öngörmek, ticari hayatta çok daha adil, pratik ve kesin bir çözüm olarak görülmektedir.
Kaynakça
Freshfields Bruckhaus Deringer, The recovery of damages under Saudi law: understanding the basics.
Ali Haydar Efendi, Dürerü’l-Hükkâm Şerhu Mecelleti’l-Ahkâm, C. 1.
Yargıtay HGK., E. 2010/244 K. 2010/260 T. 12.05.2010.
Yargıtay HGK., E. 1990/13-392 K. 17.01.1990.
Yargıtay 15. HD., E. 2014/3199 K. 2015/1875.
Türk Borçlar Kanunu (TBK), md. 473 ve 485/2.
CMS Expert Guide to Consequential Loss Clauses in the Energy Sector: Iran.
CMS Expert Guide to Consequential Loss Clauses in the Energy Sector: Saudi Arabia.
DLA Piper, Overview of the new Saudi Arabia Civil Transactions Law (Ağustos 2023).
Hadley & Anor – Baxendale & Ors [1854] EWHC J70