Kaide, Özü ve İslami Temelleri
Kaide: الأصل بقاء ما كان على ما كان Bir şeyin bulunduğu hâl üzere kalması asıldır
Kaidenin Özü:
Bir hak, mülkiyet ya da herhangi bir hukuki durum hakkında aksine kesin bir delil bulunmadıkça, mevcut hâlin devam ettiği hukuken karine olarak kabul edilir. İspat yükü, mevcut durumun değiştiğini iddia eden tarafa düşer. Bu ilke, yerleşik düzenin dayanaksız iddialarla bozulmasını önleyen temel bir usul kuralıdır.
İslami Temelleri: İslam hukuk metodolojisinde bu ilke, “İstishab” (devamlılık karinesi) doktrini ile ifade edilir. Sözlükte “beraberlik” veya “bağlantı aramak” anlamına gelen istishab, terim olarak daha önce var olan bir şeyin varlığının, var olmayan bir şeyin ise yokluğunun devam etmesi anlamında kullanılır. Genel anlamıyla istishab, aksine bir şer’i delil bulunmadıkça geçmişte var olan bir hükmün geçerliliğini sürdürmesi şeklinde tanımlanır.
Şer’i delillerin sonuncusu olarak kabul edilen istishab‘a ancak başka bir delil bulunamadığında başvurulur. Zayıf bir delil olarak görülmesine rağmen istishab, şüpheli durumlarda fakihlere geniş bir hareket alanı sağlar ve meseleleri hızlı ve kolay biçimde çözmelerine yardımcı olur. Dr. Ahmet Akman’ın işaret ettiği üzere istishab, önceki delilin mevcut hükme delaletini koruyucu bir işlev görür. Bu anlamda Hanefilerde istishab, ispat edici değil savunucu (koruyucu) bir niteliğe sahiptir ve yeni hakların kazanılmasına olumlu bir katkı sağlamaz.
2. Sebepler, Sınırlar, Şartlar ve Uygulamadan Örnekler
İstishab mutlak bir maddi gerçeklik değil, aksi ispat edilinceye kadar geçerli olan usule ilişkin bir kalkandır. Osman Şahin’in çalışmasında belirtildiği üzere, istishab kuralından beş temel ilke türetilmiştir.
Sınırlar ve Şartlar:
- Kesinlik (Yakîn) Şartı: “Şek ile yakîn zâil olmaz” ilkesi istishab ile doğrudan ilgilidir. Bu ilke, varlığı kesin olarak bilinen bir şeyin, aksine delil bulunmadıkça sonradan ortaya çıkan şüphe ve tereddüt nedeniyle yok sayılamayacağı anlamına gelir.
- Savunma (Def’) Sınırı: İstishab, mevcut olanı olduğu gibi bırakmak için delil olarak kabul edilirken, mevcut olmayan bir şeyi veya hakkı tesis etmek için delil olarak kabul edilmez.
- Aksine Delil ile Çökmesi: İstishab‘a ancak aksine başka bir delil bulunmadığı sürece başvurulur.
Uygulamadan Örnekler:
- Gaip Kişi (Mefkud): Sağ mı ölü mü olduğu bilinmeyen gaip bir kişiye ait haklar bakımından, öldüğüne dair delil bulunmadıkça sağ olanlara uygulanan hükümler uygulanır ve malvarlığı mirasçılar arasında paylaştırılmaz. Ancak gaip kişi, başkasına mirasçı olmak gibi yeni bir hak kazanımında (ispat edici yönde) istishab‘tan yararlanamaz.
- Arızi Sıfatlarda Asıl Olan Yokluktur: Ayıptan salim olması şartıyla hayvan satın alan müşteri, sonradan hayvanın hasta olduğunu iddia eder ve satıcı bunu inkâr ederse, hastalık arızi bir sıfat olduğundan ispat yükü müşteriye düşer.
3. Hukuk Felsefesi ve Evrensel Mantık
Bu kaidenin felsefi özü, hukuki belirlilik kavramıdır. Mevcut durumu (status quo) koruyan bir karine bulunmasaydı, ticari ve sosyal hayattaki her hak, dayanaksız iddialarla sürekli sarsılırdı. Kaideden türetilen “berâet-i zimmet asıldır” ilkesi uyarınca, insanların borç ve sorumluluktan ari olarak doğması esastır. Bir kişinin borçlu veya sorumlu olduğunun kabulü için iddia sahibinin delil sunması zorunludur. Hukuk, bu mekanizma sayesinde sistemi dayanaksız iddialara karşı korur.
4. Medeni Hukuktaki Yansımaları
İstishab‘tan türetilen ilkeler, modern hukukun temel taşlarını oluşturur.
- Zilyetlik Karinesi: Bir taşınırı fiilen elinde bulunduran kişinin (zilyet), aksi ispat edilinceye kadar onun maliki olduğu karine olarak kabul edilir. Malın fiilî durumunun devam etmesi esastır.
- Sözleşme Serbestisi: “Eşyada asıl olan ibahadır” kuralı, modern hukuktaki yasaklanmamış olan her şeyin serbest olduğu ilkesine karşılık gelir. Hukuken fasit veya batıl olduğuna dair delil bulunmadıkça, yapılan her işlem veya sözleşmenin geçerliliğine hükmedilir.
5. Milletlerarası Ticaret ve Yargısal Uygulamalar: Tahkim ve Geçici Hukuki Koruma Tedbirleri Tartışması
Sınır ötesi ticarette ve milletlerarası tahkimde, “bir şeyin bulunduğu hâl üzere kalması asıldır” kaidesi gereğince mevcut mülkiyet veya zilyetliğin korunması esastır. Ancak geçici (muvakkat) hukuki koruma tedbirlerine ilişkin kararlar, bu istishab ilkesine istisna teşkil eden bir yargısal müdahaledir. Bir hakkın kendisine ait olduğunu ileri süren, ancak malın karşı tarafın hâkimiyetinde bulunduğu davacının iddiasını tam olarak ispat etmeden önce elde ettiği bir geçici tedbir, zilyedin mevcut durumdan (istishab) yararlanmasını engelleyebilir. Bu istisnai müdahalenin sınırları ve doğacak zararların nasıl karşılanacağı, tahkim kurallarında tartışma konusudur.
ICC ve Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK) Çerçevesinde Teminat ve Takdir Yetkisi:
- Türkiye’nin Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun (MTK) 6/II. maddesine göre hakem veya hakem kurulu, ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararı verilmesini uygun bir teminat gösterilmesi şartına bağlayabilir.
- Benzer şekilde ICC Tahkim Kuralları’nın 28/I. maddesi, hakem kurulunun her türlü geçici veya koruyucu tedbiri, talep eden tarafça uygun bir teminat gösterilmesi şartına bağlayabileceğini öngörür.
- Ancak ICC Kuralları’nda, hakem kurulunun geçici hukuki koruma tedbirlerine hükmetmesi için teminat dışında başka bir şarttan (haklılık, aciliyet vb.) söz edilmemektedir. Bu konuda herhangi bir düzenlemeye yer verilmemesi, hakem kurulunun her somut olaya göre karar verebilmesi için bilinçli bir tercihtir. ICC hakem kurulları bu şartları belirlerken genellikle önceki yargılamalarda verilmiş emsal kararları (aciliyet, önemli zarar tehlikesi, ilk bakışta haklılık (prima facie) vb.) örnek alır.
- Eleştiri: İlk bakışta haklılık (prima facie) ve telafisi imkânsız zarar iddialarının, “mevcut hâlin devamı” (istishab) gibi temel bir ilkeyi değiştirmeye yeterli olup olmadığı tartışmalıdır. Bu şartların yalnızca emsal kararlara bırakılması, hukuki belirlilik ilkesini zedeleyebilir. Bu nedenle, geçici tedbirlere hükmedilmesi için aranan objektif şartların ICC Tahkim Kuralları metninde açıkça belirtilmesi yararlı olacaktır.
ICSID Kuralları ve Teminatın Yokluğu:
- 1 Temmuz 2022 tarihli ICSID Tahkim Kuralları’nın 47. maddesine göre hakem kurulu, tarafların haklarını korumak, uyuşmazlık çözülünceye kadar mevcut durumu (status quo) muhafaza etmek veya eski hâline getirmek amacıyla geçici tedbirler tavsiye edebilir.
- Ancak ilgili ICSID kurallarında (Madde 47) “teminat” terimine yer dahi verilmemiştir.
- Eleştiri: Bir geçici tedbirin haksız olduğu ortaya çıkarsa, mevcut durumu (status quo) bozulan ve ticari faaliyeti haksız yere durdurulan tarafın uğradığı zarar çok büyük boyutlara ulaşabilir. İstishab ilkesi (mevcut hakkın korunması) geçici tedbirle askıya alınırken, zararların teminat altına alınmaması bir eksikliktir. ICSID kurallarında teminat uygulamasına açıkça yer verilmemesinin, mevcut bir hakka sahip olma durumunu korumaya yarayan istishab ilkesiyle çeliştiği değerlendirilmektedir.
Öneri:
Teminat, geçici hukuki koruma tedbirleri sonucunda doğabilecek haksız zararların karşılanması için son derece kritik bir güvencedir. Tahkim kurallarının (ICC, ICSID vb.), istishab karinesini kırarak mevcut durumu (status quo) değiştiren geçici tedbirlere hükmedilmesi için gerekli şartları, belirli bir miktarda teminatı zorunlu kılmak da dâhil olmak üzere, yoruma yer bırakmayacak açıklıkta düzenlemesi gerektiği kanaatindeyiz.
Kaynakça
[1] Akman, Ahmet, “İstishab (Serahsî Özelinde Usûl-Füru’ Karşılaştırması)”, İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, sayı 32, 2018, s. 105-124.
[2] Şahin, Osman, “İslâm Hukuk Metodolojisinde İstishab”, O.M.Ü. İlahiyat Fakültesi, s. 489-516.
[3] Sarıgül Ata, Bersun, “ICC ve ICSID Tahkim Kuralları Uyarınca Geçici ve Koruyucu Tedbirler”, BÜHFD, C. 10, S. 2, Temmuz 2024, s. 397-418.